共同保证中保证人追偿权的行使有无先后顺序

李想   江苏群汇律师事务所律师

王某向某银行借款由朱某、宋某、吴某为其提供连带担保，借款到期后王某未能归还，由担保人吴某为其偿还了全部款项，后吴某向债务人王某以及其他两位担保人朱某、宋某行使追偿权，法院在审理过程中出现分歧：

一种观点认为：根据担保法第12条的规定，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，此时，吴某作为已经承担保证责任的保证人有选择权，其可以向债务人王某行使追偿权也可以向其他两位担保人行使追偿权，还可以同时向债务人与其他担保人行使追偿权。

另一种观点认为：根据担保法司法解释第20条的规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”此时，吴某只能先向债务人王某追偿，当王某不能偿还的情况下，才由各连带保证人按比例分担。

担保法第12条所规定的是共同保证的两种基本形态即按份共同保证和连带共同保证以及两者之间不同效力，使用“或者”一司更多在于分析两者之间的不同效力问题，当然其表述上确实与担保法司法解释第20条存在一定的矛盾之处，但担保法司法解释第20条的规定更能体现保证的核心价值，已经履行了保证责任的保证人先向债务人追偿，追偿不能的范围内向其他保证人进行追偿，有利于最终解决纠纷，也能切实提高诉讼的效率。

最终法院采纳第二种观点，判决吴某应当先向债务人王某行使追偿权，待债务人王某偿还不能的情况下，才能向其他担保人即朱某、宋某行使追偿权。